【作者】谢小剑（江西财经大学法学院教授、博士生导师）
【来源】《政治与法律》2021年第8期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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摘要：侦查讯问同步录音录像的证据资格存在争议，之前法律以限制其证据资格为主要立法思路，包括主要将之作为过程证据、作为“备用证据”用于证明取证程序合法，不随案移送，限制辩护人查阅、复制。学界对其能否作为结果证据也存在较大争议。2021年最高人民法院颁布的司法解释对此有所突破，将同步录音录像作为结果证据，同步录音录像的功能扩展为用于证明实体事实，但规则较为模糊，缺乏配套制度。事实上，从保密需要、避免偏见、影响侦查效能、降低诉讼成本的角度，都无法证成同步录音录像不具有结果证据的资格。限制同步录音录像结果证据的资格，会导致辩护权受到实质性损害，同步录音录像无法充分发挥抑制非法讯问、发现事实真相的功能，《刑事诉讼法》的立法目标部分落空。未来的改革应当明确同步录音录像结果证据的资格，充分发挥同步录音录像的口供功能，保障辩护人有效查阅、复制，倒逼讯问程序规范化。
关键词：同步录音录像；证据资格；辩护权；非法证据排除
2012年我国《刑事诉讼法》修改，建立了侦查讯问同步录音或者录像（以下简称同录）制度，以作为防范非法讯问的主要手段之一。目前，公安部要求所有的刑事案件都必须同步录音录像。陈瑞华教授提出过程证据和结果证据的分类，过程证据是一种记录特定诉讼行为过程事实的证据，结果证据是用于证明案件定罪量刑事实的证据。同录用于证明取证合法性时属于过程证据，用于证明实体事实时属于结果证据。之前，有关部门倾向于否定其证据资格，无须移送，并限制辩护人查阅、复制。当前，对于同录作为过程证据的证据资格争议较小。对同录是否具有证明案件实体事实的结果证据资格，存在非常大的争议。否定同录的结果证据资格是法检系统的主流态度，近几年已经成为各级法院、检察院的行动指南，极大削弱了辩护权，妨碍了同录功能的发挥，成为实践中的争议焦点。2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《2021年最高法解释》）赋予同录证明案件实体事实的结果证据资格，在功能上有了重大突破，但是定位仍有模糊，配套制度也未跟上。同录能否作为结果证据是同录制度建构绕不开的核心问题，当前迫切需要明确同录的结果证据资格。 从立法来看，同录证据资格特殊，是一个需要特别规定的问题。2014年最高人民法院刑事审判第二庭在《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（以下简称最高法答复）中指出：同录“已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许”。该条限制了同录的证据资格，只允许辩护律师复制“已经作为证据材料出示”的同录。然而，最高检对此问题制定了最严格的规范，2015年最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》（以下简称最高检答复）第2条中直接写明，同录“不是诉讼文书与证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制”，甚至到了审判阶段也“无权自行查阅、复制”同录。该答复直接否定了同录的证据资格。 两高“答复”对同步录音录像的证据资格问题可进一步作如下解读：其一，通过明确同录不属于证据材料，否定同录的证据资格。最高检答复明确同录不属于可以复制的“案卷材料”，也不属于“证据材料”，而是“案卷材料以外的其他与案件有关的材料”。即使最高法答复表面上肯定同录可“作为证据材料”，但拟定该答复的最高院法官撰文指出，我国《刑事诉讼法》规定可以查阅复制的是“案卷材料”，并不限于“证据材料”，同时根据我国《刑事诉讼法》，检察院庭前移送至法院的都是“案卷材料”。据此，同录一旦移送至法院，就属于“案卷材料”。可见，最高法答复刻意将同录纳入案卷材料而非证据材料，隐含着否定其证据资格的意图。 与之相配套的制度是同录不需要随案移送。我国《刑事诉讼法》未明确是否移送同录，《人民检察院刑事诉讼规则》也只是明确自侦案件的同录应移送至审查逮捕、审查起诉部门，对公安机关侦查的案件未做要求。从六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的决定》第19条规定看，其没有把同录列入随案移送的案卷材料范围，而是采取“人民检察院、人民法院可以根据需要调取”的方式。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的解读，背后的立法理由是“讯问录音录像属于证明侦查人员讯问合法性的材料，不能作为认定案件实体事实的证据”，不一定需要每个案件都随案移送，对讯问的合法性有疑问需要调取录音录像时及时提供即可。由于全国人大常委会在法律制定上的权威性，后续司法解释很难突破。 其二，由于同录证据资格被否定，辩护人无权查阅、复制。根据最高法答复，审判阶段辩方只能复制检方移送至法院并出示的同录。最高检答复表明，在审查起诉阶段，辩护人不可以复制同录，但辩方质疑非法取证时“可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像”。在审判阶段，辩护人无权自行查阅、复制。2014年《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（以下简称《检察院同录规定》）、2014年《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》以及网络上可以查到的各地规范同录制度的司法文件，都没有规定律师查阅、复制同录的规定，甚至一些地方性司法文件明确表示禁止辩护律师“复制、刻录”讯问录音录像。显然，查阅、复制同录并非辩护人的权利。事实上，只要否定辩方复制的权利，必然否定同录的证据资格。 其三，同录主要有限制地作为证明程序合法性的过程证据，而不是证明实体事实的结果证据。如果否定同录证据资格，将导致辩方丧失查证讯问合法性的重要手段，无法有效抑制非法讯问。依现有制度，只有在辩方提供相关线索或材料对取证合法性提出有效质疑时，才可以查看同录，但问题是同录本身即是证明取证合法性的线索和材料，同录非证据化，导致启动非法证据排除变得较为困难。特别是，由于同录不移送，辩方又无查阅同录的权利，辩方无从知晓讯问情况，根本无法发现非法讯问。可见，由于辩方无法有效审查同录内容，也由于法院对非法证据材料无法予以审查，导致同录中记载的证明非法讯问的信息无法得到充分运用，同录丧失了倒逼规范讯问程序的功能。 显然，绝对排除同录的过程证据资格，很难解决程序合法性证明难题。为此，最高检答复内容有些模棱两可，虽然否定同录的证据资格，但又认为其可用于证明程序合法性。最高法拟定该答复的法官认为：“侦查过程的同步录音录像属于侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体，对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。”《检察院同录规定》第14条与《人民检察院刑事诉讼规则》一样，只是规定在辩方质疑供述笔录合法性时，公诉人可以提请法庭播放同录。最高检答复明确，审查起诉阶段辩护人只有“申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料”后才有权查阅同录，显然同录只作为证明程序合法性的证据材料；审判阶段也只在法院调取时移送同录、必要时出示同录，而何为“必要”，根据相关规定，主要是证明程序合法性需要。为了将同录限制于程序性合法的证明需要，《检察院同录规定》第14条刻意删除了之前《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第15条只要“被告人翻供”时就“应当”出示同录的规定，而将其限制在“被告人辩解因受刑讯逼供等非法方法而供述”的情形，更明显地针对程序合法性的证明需要。2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第22条规定，辩方申请调取同录能否被准许也是以是否“与证明证据收集的合法性有联系”为前提。 其四，同录作为“备用证据”，是否使用主要由检察院控制。根据最高法答复，同录能否被复制，基于检方是否移送、出示该证据材料，可见同录是否可以查阅、复制，由检方决定。最高检答复明确“辩护人是否可以查阅、摘抄和复制同录，需要由人民检察院根据案件情况决定”，在审判阶段，法院有权调取同录查看，检察院不配合并无法律后果。于是，同录“已经沦为检察机关单方面解决翻供问题或者回应辩护人质疑庭前供述合法性的工具，而不大可能转化为辩护方用来证明刑讯逼供行为的根据或者线索。”可见，同录能否作为证据也主要看检方是否愿意出示同录。最高检不愿意将同录暴露于辩方，目的是为了更好地服务于指控，而不是辩护。 上述四点之间有密切的内在联系。正是通过否定同录的证据资格，才能否定其证明案件事实的资格，才能限制辩护人查阅、复制，才能将同录的使用控制在检方手中，同时又部分肯定同录的过程证据资格，可用于证明取证合法性，前后存在矛盾。 2.《2021年最高法解释》将同录作为证明实体事实的结果证据 实际上，严格限制同录证明实体事实的资格并不利于证据制度的合理化，也带来一系列问题，为了化解难题，立法上又开始有所突破。 侦查机关制作的同录如果遵循电子数据的收集和审查判断规则，可能会带来较为复杂的程序。为了避免程序复杂化，2016年“两高一部”《关于电子数据收集提取判断的规定》第1条第3款规定：以数字化形式记载的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，不属于电子数据。一般认为，它的证据种类属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。实际上，该规定间接肯定了以数字化形式记载的侦查讯问同录属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，显然同录也属于供述与辩解。同时，2017年最高法颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条规定：讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。以录音录像的供述内容作为证据，显然是作为证明实体事实的证据使用。但该条因为争议较大，尚未获得其他机关的认可。 《2021年最高法解释》对此有了一定突破。一方面，其第54条规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。《2021年最高法解释》与之前答复有了明显变化。由于同录作为证据材料移送，既包括作为程序性事实证明材料，也包括实体性事实证明材料，而且不必以“法庭出示”作为前提。根据该条，讯问同录可以作为证明案件事实的结果证据。另一方面，其第74条规定，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送同录。人民检察院未移送，导致不能排除非法取证，对有关证据应当依法排除，“导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据”。可见，同录既可以用于证明取证合法性，也可以用于证明证据的真实性，从而构成结果证据。同时，《2021年最高法解释》第93条第2款规定，可以结合讯问录音录像等，对被告人的供述和辩解进行审查。它将同录作为审查被告人的供述和辩解是否真实的重要证据资料，显然需要用同录中被告人的供述内容去查证笔录内容的真实性，这是将同录作为供述与辩解使用，从而属于证明事实的证据而非仅用于证明程序合法性的证据。 但是，该司法解释在明确同录的结果证据资格时也存在模糊之处，表现为五方面。一是没有直接明确规定同录的结果证据资格，也没有直接规定同录可用于证明实体事实，而是通过条文“隐晦”地表达。二是没有明确同录应当随案移送，辩方只有权申请法院、检察院调取同录。同录作为“备用证据”的特征并没有发生改变。三是同录与讯问笔录不一致时，是否采纳同录内容存在较大争议，没有写入该司法解释，也就是说在作为证明口供内容的证据资格问题上仍存在模糊性。四是司法解释限制了同录的适用，比如辩护人只能查阅而不能复制同录，如果彻底肯定同录作为结果证据，则应当允许复制，该限制突破了《刑事诉讼法》阅卷权的规定。五是该司法解释只能规范法院的审判行为，对于监察机关、公安机关和检察院的行为难以有效规范。最高检在2019年出台《人民检察院刑事诉讼规则》时没有规定该制度。 其一，完全否定同录证据资格说。该说认为案件真实情况不能用同录来证明，应当用笔录来证明，讯问录音录像只是一种防止嫌疑人翻供、监督讯问的手段。因此，同录没有独立的证据地位，不能成为证据。该观点的逻辑是“可以用于证明案件事实”才是证据，讯问录音录像不能用于证明案件事实，因而不是证据。这种观点将证明对象限制在实体事实上，并不涉及同录能否用于证明程序性事实的问题。笔者认为，随着证明对象学术争议的逐渐明朗，程序性事实系证明对象已经成为学界通说，2012年我国《刑事诉讼法》也明确同录可以用于证明取证合法性。上述观点不够全面，这就产生了第二种观点。 其二，肯定同录仅有证明程序合法性的过程证据资格。该观点否定同录作为犯罪嫌疑人供述的证据资格，而只将其作为视听资料使用。讯问录音录像制度的立法目的在于规范侦查人员的讯问行为，遏制非法取证，而不在于固定犯罪嫌疑人的供述与辩解，与讯问笔录性质完全不同。最高检副检察长孙谦清楚地表达了其涵义：“在现有法律框架内，讯问同步录音录像本身不能作为证明犯罪事实的证据，而以工作性资料对待是适宜的。出庭时，笔录仍是举证质证的法定证据，但当被告人或辩护律师对讯问笔录提出异议或提出讯问过程可能存在刑讯逼供时，录音录像可以作为证明证据合法性的证据使用。” 其三，全面肯定同录的证据资格。该观点不仅认可同录用于证明程序性事实，也认可其用于证明实体性事实，具有独立的证据资格，前者的证据种类为视听资料，后者的证据种类为供述与辩解。时任最高人民法院副院长沈德咏认为：“全程录音录像资料是犯罪嫌疑人供述和辩解的一种证据固定方式，因此其中的内容必然能够单独、直接证明案件主要事实。” 值得注意的是，近两年对同录证据资格的研究有所深入。有学者强调同录的备案证据特点，认为录音录像制度的功能定位应当以过程证据为基础，定案证据功能为延展，在笔录证据有争议的情况下，发挥录音录像资料对实体事实的证明价值。相反，有学者认为我国应以防范虚假供述作为同录制度的核心目的，其功能应定位为诉讼证据。在对比同录与笔录的差异之后，认为同录具有成为证明讯问事项最佳证据的潜力。有学者基于审判中心主义，基于被告人权利保护，限制控方使用同录，控方只能将录音录像作为证明程序合法的过程证据；而对于辩方，它既可以作为过程证据又可以作为结果证据。 可见，否定同录证据资格主要表现为否定同录作为证明犯罪事实的口供功能，对于程序性事实证明，虽然两高答复、学界有争议，但并未彻底否定。随着明确同录可用于证明程序性事实，其过程证据的证据资格已经无可争议。《2021年最高法解释》有了一定突破，肯定了同录的结果证据资格，但在部分问题上的态度仍然较为模糊。笔者认为，需要进一步论证的是，应当明确同录可用于证明实体事实，或者说可以作为结果证据，证据种类系供述和辩解。 令人疑惑的是，客观上同录明显比笔录更加形象、生动，更加可靠，为何始终存在否定其结果证据资格的声音？笔者总结主要基于以下几点理由。 （一）主张现有立法并未预设同录证明案件实体事实的功能 首先，其认为同录制度的立法预设功能不是证明犯罪事实，而是证明讯问程序合法性。无论从历史沿革和立法意图看，同录制度主要是为了“从制度上防止刑讯逼供行为的发生”，固定笔录证明力，防止犯罪嫌疑人翻供，并无将录音录像材料直接作为口供证据使用的意图。最高检副检察长孙谦也认为从录音录像制度设立的目的看，其是为了保障侦查讯问合法进行，而不是为了查明犯罪事实，“立法设立同录实际是从工作层面而非证据角度提出的程序性要求。” 但是，笔者认为，同录最早的功能之一是固定口供的功能，在被告人翻供时出示同录，证明笔录内容的真实性，或者法官查证后否定不属实笔录的效力，或者肯定同录的内容，正是肯定同录作为供述的证据资格，认为立法意图上同录无口供功能的观点并不正确。而且，从功能主义的角度，任何制度都可能在实践中产生新的功能，设立制度时不可能明确该制度所有的功能，比如我国《刑事诉讼法》在设立侦查实验制度时，也未明确侦查实验笔录的证据功能。同录的口供功能应当由证据资格制度加以规范，根本不需要在立法上明确。 另一个论证逻辑是，凡是证据都应当移送至法院，我国《刑事诉讼法》不要求移送同录说明未将同录作为证据。所以，“目前讯问的录音或录像不要求作为证据随案移送，只是有需要时才调取。其实是将其作为证明讯问合法性的证明材料”。可见，其认为法律不要求移送同录，恰恰支持了同录不是证据。然而，证据是否一定要随案移送，值得商榷。事实上，检察机关在审查逮捕、审查起诉提审时都会制作讯问笔录，但都不移送，这并不能否定该笔录的证据资格。侦查内卷中也会有一些未移送的证据材料。同时，我国《刑事诉讼法》也明确了存在侦查机关、检察机关“未移送”的证据，否则就不存在调取的问题。一种新的解读是，我国《刑事诉讼法》并未将随案移送作为硬性要求，主要是因为“传统上习惯将讯问笔录作为审判前供述的载体，且讯问笔录更加便于查阅、摘抄、复制”，而不是因为同录不属于诉讼证据。所以，同录是否有结果证据资格的关键不在于其移送与否，而是其是否有客观性、相关性和合法性。 客观而言，同录非常形象、生动，很容易让法官偏信同录内容，在同录内容可靠性得不到保障的前提下，肯定同录的结果证据资格会对犯罪嫌疑人不利。我国同录制度在实践中恰恰出现了较大问题，以非正式讯问突破口供后才同录，以事前排练等方式来规避全程同录原则的现象仍较为常见。“当侦查机关、公诉机关将经过裁剪的录音录像材料作为口供来使用时，结果很可能是非但没有更全面地展示讯问过程，反而以片段性的画面音像强化了法官对被告人有罪的心证。”据此，该学者指出我国对嫌疑人选择同录的自愿性、自白的任意性保障不足，讯问录音录像作为口供直接证明案件实体事实的功能，难以合理和有效地发挥，这才是“我国当下不能将讯问录音录像直接作为口供来使用的深层次原因。” 还有一种观点认为，如果彻底贯彻严格证明法则，侦查讯问录音录像在证明实体争点时，与庭前供述笔录一样，都是间接证据方法下的证据替代品，原则上应当被禁止。有学者将讯问录音录像看作是现代版的卷宗制度，从比较研究的角度发现同录可能损害审判中心主义。但其认为域外否定庭前供述笔录、同录的证据资格的观点值得商榷。实际上，域外很大程度上都认可了庭前供述笔录、以及同录的证据资格，同录的出示往往意味着被告人需要对庭前供述的合法性和真实性进行质疑，质证权是审判中心主义的核心内容，此时允许出示同录恰恰是审判中心主义的体现。 笔者认为，该逻辑的前提是同录制度的异化，同录的全程性、同步性得不到保障，即，并不是同录本身而是同录的异化造成偏见，不能因此否定同录的结果证据资格。事实上，正是因为我国供述笔录不准确，有可能造成偏见，才引入同录制度，但同样不能否认笔录的证据资格。分析同录的应然功能不能建立在其异化的基础上，否则不如取消同录制度。而且，确立同录的结果证据资格只是其可以被采纳为证据，并非一定要被采信，问题应当通过自由心证的规范化加以解决。我们不能迁就同录在实践中的异化，相反应当通过明确同录的证据资格，以严格的审查倒逼同录制作的规范化。 最高检于2005年印发的《检察工作国家秘密范围的规定》中，将与职务犯罪有关的音像资料明确规定为“国家机密”，对外披露范围仅限办案人员。这是因为在同录中存在个人隐私、国家秘密、侦查技巧，以及与本案无关的犯罪事实或者线索，这些涉密信息不适宜过度公开。我国已经多次出现在辩方要求出示同录，甚至法院要求检察院出示同录时，检察院以涉密、侦查策略易引起争议为由拒绝出示同录，比如被称为非法证据排除第一案的宁波“张国锡案”，间接反映出这是排斥同录证据化的重要理由。事实上，拟定最高法答复的法官也表示出忧虑，“毕竟同录不同于其他一般案卷材料，有可能涉及个人隐私甚至是国家秘密，辩护律师应当遵守保密规定”。 然而，笔者认为，正如不能因为供述笔录中有涉密信息而否定其结果证据资格一样，不能因为同录涉密而否定证据资格，保密需要应当让位于查明案件事实，《刑事诉讼法》已经为涉密信息提供了多种保护途径，如《人民检察院刑事诉讼规则》第75条规定可以以屏蔽相关信息或者限制质证范围的方式解决涉密问题，不能为了保密而否定同录的证据资格。 我国《刑事诉讼法》第52条，明令禁止采取引诱、欺骗的方式取证。然而，侦讯中运用一定的引诱、欺骗手段是案件侦破所必需，学界也基本肯定必要的引诱、欺骗具有一定的正当性，所以《刑事诉讼法》第56条非法证据排除条款并没有列举引诱、欺骗的非法方法。立法上显得较为模糊，实践中侦查策略和引诱欺骗很难区分，讯问容易受到辩方质疑。同时，讯问过程中的语气、语言、态度不同于日常生活，民众不一定能接受。于是，有学者担心，录音录像证据化会给讯问人员带来心理压力，使其不能充分发挥讯问技巧和手段的作用，给讯问工作带来负面影响。同时，也会导致一些行之有效的审讯策略和审讯技巧为民众所知晓，影响破案。然而，同录制度的重要功能之一即是防止非法讯问，侦查策略、讯问技巧是否符合我国《刑事诉讼法》，要在审判中接受法庭检验，这正是同录制度的预设功能，不能因为忧虑同录影响侦查效能而否定其结果证据资格，使“侦查策略”免受司法审查。 之所以否定同录证据资格，还在于同录中的供述内容，往往都有书面的供述笔录，供述笔录在法庭出示较为简单，相反，同录出示不仅需要检察院、法院配备高成本的播放设备，当庭播放可能需要更多的时间。最高检副检察长孙谦在否定同录证据资格时，指出了原因：“笔录是对言词的提炼和精简记录，办案时方便审查，庭审中方便出示，而录音录像动辄几十个小时，审查、出示等都面临较大困难。”但毫无疑问，以我国的经济实力，同录设备的配置根本不是问题，诉讼成本应当让位于司法公正。同时，对于时间成本也无需多虑，只要保障辩方充分的审阅、复制权，辩方只会对部分片段提出具体的异议，法庭只需针对争议片段展开质证即可，即2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第75条规定的“当庭播放相关时段”的同录，根本不需要在法庭长时间播放同录。 其一，导致辩方无法查阅、复制，影响程序性权利。调查表明，实践中很多检察院不允许辩方查阅、复制同录，要么主张并非法律规定的强制性录音录像案件“依法不予提供”，要么在强制性录音录像案件中，公诉机关既未移送录音录像，也未作任何解释。有些检察院虽然允许辩方查阅，但程序较为繁琐，可能会遇到很多主客观障碍，比如播放机器坏了、技术人员不在等等。对这些推诿行为，由于同录非证据，辩方很难主张权利，获得救济。由于辩护人未审阅同录，对于供述笔录的许多问题，辩方根本无从发现，更无法证实。 其二，辩方申请调取无罪或罪轻证据的法定权利被架空。修改后的我国《刑事诉讼法》第41条规定：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、检察机关收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。调取的对象是无罪或罪轻的实体事实证据材料，如果同录不具有证明犯罪事实的证据资格，辩方无权申请调查该证据。如此，辩方无法提出同录作为证明供述不属实的证据，这显然削弱了辩方的质证能力。 其三，辩方无法要求出示同录。根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则》第75条，同录播放条件是：辩方对证据合法性有异议，“必要时，公诉人可以提请法庭”播放。于是播放同录成为检方的权力，检察院一般不愿意出示对指控不利的同录，以同录资料涉及国家机密、涉及个人隐私、会泄露案件线索、会泄露侦查谋略、影响办案人员安全等各种理由拒绝播放对其不利的同录。2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第31条第2款规定，“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像”。问题是，被告人及其辩护人在事前未查阅同录，如何申请法庭播放“特定时段”同录。 如果应该同录而刻意不做同录或者不出示同录，供述笔录的真实性确实令人怀疑。于是，很多国家和地区规定，未依法全程录音将导致供述笔录不具有证据资格。2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定，“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”，应当排除。但由于我国未明确同录的结果证据资格，导致其和供述之间的联系被切断，辩护方无法将之作为否定供述笔录证据资格的理由。 （二）否定同录结果证据资格难以发挥其抑制非法讯问的功能 由于同录不属于结果证据，无需接受控辩双方的质证，法庭难于对其展开质证，导致同录制度运行中出现了严重问题。比如，侦查机关利用“非正式讯问”虚置讯问同录制度，制服犯罪嫌疑人后才正式开始同录，或者彩排式、摆拍式录制，或者被检方选择性、片断式播放。当同录制作受到污染，讯问录音录像普遍不客观，必然难于发挥抑制非法讯问的功能。有学者发现，在检方占绝对优势，辩方无权制约的程序中，录音录像仅具有固定证据、内部监督以及培训教程等程序管理功能，人权保障的功能更像学者虚构的神话。 同录中蕴含的供述信息，全面、生动地展示了供述过程及内容，有助于准确判断供述的真实性，从而发现事实真相。然而，由于同录不是证据，同录在制作过程中的诸多问题难于暴露在法庭之上，导致同录在实践中录制较为随意，同录中的信息根本不可靠。同时，由于同录非证据化，辩方无法有效申请审查同录，法官缺乏审查同录的积极性，同录的审查频率很低，在法庭审判阶段，除非法院提出明确要求，控方经常会拒绝将录音录像资料移送法院。即使同录中蕴含了大量的有用信息，也不能被运用。由于同录中的供述信息不可靠或者未被充分运用，削弱了其在证明案件实体事实方面的口供功能。正如有学者指出，同录作为“自律工具的定位使讯问录音录像对可能酿成错案的多种因素规制乏力”。相反，由于检方控制了同录的出示，在辩方对笔录提出强有力质疑时，检方出示同录，证明犯罪嫌疑人供述自愿作出，而自愿作出对自己不利的陈述显然具有较强的证明力，同录打消了法官的疑虑，使法官敢于作出有罪判决。可见，不可靠的同录反而增强了虚假笔录的证明力。然而，笔者认为，据此否定同录结果证据资格是“倒果为因”。因为同录未接受充分质证，才会导致同录出现较大问题，这恰恰是同录需要证据化接受法庭充分审查的重要理由，而不是将实践乱象作为否定同录证据化的理由。如果担心法官会故意偏听同录中的虚假信息，则笔录的虚假信息危害更甚。一旦同录制度规范化，侦查讯问笔录中无法记载的诸多信息进入审判，法官可采“五听”之术明断真假，必能极大提升司法发现事实之能力。 （四）否定同录结果证据资格造成我国立法与司法实践的冲突 我国司法实践已经肯定了同录证明实体事实的证据资格。其一，我国检方早已直接用同录证明案件事实，比如检方用薄谷开来的同录证明薄熙来的受贿事实，即是证明案件事实的证据。同时，我国对同录内容质证甚至进入判决书的案例不胜枚举。而根据证据裁判原则，如果同录不是证据，则根本不能在法庭出示、质证，更不能在判决书中引用。其二，辩方在部分案件中指出同录内容与讯问笔录不一致，法院最终采信同录，这是将同录作为指控犯罪事实的实质证据。云南省、山东夏津县出台的司法文件都明确规定，讯问笔录的内容与全程同步录音录像内容存在较大差异的，应当以全程同步录音录像为准。这些都是发挥同录证据资格的具体事例。“不能设想，司法实践中已大量地用来证明案件事实且已被有关人民法院采信的这些讯问录音录像，竟然还不是证据！” 同录制度在实践中确实发挥了一定的功效，包括保障供述的自愿性、防止翻供、防止非法讯问、防止笔录失真。但这种进步主要是权力的自我约束、内部制约形成的，并不是通过肯定同录证据资格，保障辩方权利而形成的，同录的功能还有较大发挥空间。 《2021年最高法解释》以间接的方式，确立了同录证明案件实体事实的证据资格，正是建立在化解上述问题的基础上，具有正当性。但是，其在部分问题上仍然较为模糊，也缺乏系统的制度建设，有必要从以下方面加以完善。 同录是否具备证明案件事实的资格，最本质的判断标准是证据资格要求，即客观性、相关性、合法性。同录记录了讯问程序，也记录了犯罪嫌疑人的供述与辩解，具有客观性与相关性。甚至，讯问笔录内容可能会失真或者被伪造，而同录所固定的口供比笔录更全面完整、准确真实和形象逼真，客观性、相关性更强，这也是同录与笔录不一致时，否定笔录证据资格的重要原因。在证明是否非法取证时也是如此，同录客观记录了讯问过程，讯问程序是否合法一目了然，具有明显的客观性、相关性。明确同录结果证据的资格，有助于保障程序正义，发现事实真相，实现刑事诉讼追求的价值。 由于“两高”答复的存在，需要论证同录的合法性。笔者认为，同录具有证据资格有合法性依据。其一，以声音、图像方式再现讯问过程的准确性、可靠性已经为科学所确认，具备科学证据所要求的可采性标准，且我国《刑事诉讼法》已经明确授权对讯问过程可以同录，同录中的口供形成具有法律依据。其二，法律已经明确同录中供述的证据资格。根据证据信息说，能发挥证明作用的是言词陈述内容，而不是载体，言词陈述可以记录在纸上，也可以写在布上，更可以体现在视听设备中。讯问中可以采取多种形式记录犯罪嫌疑人的审前供述，书面形式与电子形式只是记录方式不同、载体不同，内容的客观性、相关性不会改变。正如不能否定对物证、现场勘查予以固定的照片、录像的证据资格，犯罪嫌疑人供述这一证据形式已经为我国《刑事诉讼法》所确认，只要法律明确了供述的证据资格，就肯定了同录的证据资格，因为同录只不过是供述的新载体。其三，同录在实践中广泛存在，否定其证据资格，必须采取较为正式的方式，比如采取司法解释的方式，而不能以答复的方式。更为重要的是，如前所述，同录证据资格已经为《刑事诉讼法》所确认，因此最高法与最高检都无权否定。其四，《2021年最高法解释》以间接的方式，确立了同录证明案件实体事实的证据资格，已经改变了之前答复的内容。 需要指出的是，证据材料是否具有证据资格，显然不能仅仅依据检方是否将之作为证据使用来判定。无论采取当事人主义诉讼模式，还是职权主义诉讼模式，都需要保障辩方举证的能力，蕴含着应当保障辩方能够将证明其主张的材料引入诉讼，任何材料只要检方能够作为证据，就意味着具有证据资格，必然辩方也可以将之作为证据，“两高”答复在此问题上的处理不合理。因此，认定同录的证据资格具有实现控辩平衡的重要功能。 实际上，刑事侦查讯问、监察调查过程高度封闭，同录是仅有的记录，其可以高度客观还原讯问过程。特别是，在同录普及的背景下，现行法律已经放松了对一些诉讼行为的限制，比如留置送达的程序要求，在这种背景下更需要肯定同录证明实体事实的证据资格。 （二）肯定同录证明案件事实的结果证据功能，一定条件下可替代笔录 《2021年最高法解释》对此没有规定。事实上，域外认可同录的口供功能，在美、英两国、我国台湾地区，讯问录音录像可以作为独立的供述证据在法庭上使用。笔者认为，我国同录的口供功能并不否定讯问笔录的证据资格，有三种表现形式。 第一，以同录中供述的语气、语速、动作、表情的形象性，证明供述笔录真实与否，这是发挥口供功能的方式之一。正如法庭上法官通过观察被告人语速等判断供述是否可信，本属于供述的内容，只是传统的书面记录无法再现。法官查看同录中嫌疑人语速，得出被告人供述是否真实的心证，该材料依附于供述内容，在证据属性上仍属于嫌疑人的供述与辩解。我国实践中，一旦同录移送至法院，法官常常查看同录，以分析判断审前供述笔录是否属实，这就是同录口供功能的运用。 第二，笔录与同录不一致时，否定笔录的证据资格，或者肯定同录作为证据，都是口供功能的体现。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第311条否定与同录内容有重大实质性差异的讯问笔录，至少立法上将同录作为案件事实的弹劾证据。实践中，采用同录内容作为裁判依据的做法，将同录进一步发展为结果证据。当然，审查同录与笔录是否一致只是认可同录中供述的证据资格，该同录中的供述内容是否可采信，属于证明力问题，需要法官审慎评估，自由心证判断，实践中法官可能并不采信同录内容。 第三，在同录与笔录一致时，可以选择以笔录还是同录作为证据，而审查判断笔录与同录是否一致的诉讼行为，就是发挥同录的口供功能。否则，法官查看同录的行为合法性不足，因为根据证据裁判原则，法官只能审查证据形成心证。同录具有证据资格，并不意味着都要在法庭举证、质证，事实上检察官也可能在法庭上选择性宣读供述笔录作为证据，而其他供述笔录备用，同录也是如此，其作为重复笔录内容的证据，基于诉讼效率，可不在法庭出示，但不影响其证据资格。 事实上，如何处理同录与笔录之间的关系形成了两种不同的观点：一种观点认为，基于同录对笔录的优越性，可以考虑以同录替代笔录。有学者指出，目前我国同步录音录像作为一种辅助的、备用的、潜在的证据形式，没有发挥其本身作为供述证据的作用，应当以同步录音录像代替书面笔录作为证据载体。秦宗文教授也认为，同录应当以防止虚假供述为核心目的，应当将之作为诉讼证据，甚至可以发展为承载讯问信息的最佳证据。事实上，英国关于讯问录音录像的立法主要是考虑到讯问录音录像的真实性与完整性，而将其单独作为固定被告人供述的方式，取代传统的笔录证据。英国在20世纪80年代初的试验中就不再要求同时制作讯问笔录，只要求在讯问后应当记录“已经做过讯问并进行了录音录像及其时间、持续时长、日期和录像原件的序号”，不再要求记录整个讯问过程的内容。我国也有学者提出，在同录普及的背景下，可以采取单警讯问的方式，可以不制作讯问笔录，同录作为口供使用，随案移送。笔者认为，这种超前做法目前在我国采用的条件还不够成熟。 另一种观点认为，同录内容可能因言词内容“缺乏逻辑性，也可能因案件复杂、多次讯问等而使得警讯录音录像非常冗长，不利于及时查找所需要的相关信息”，直接以同录替代笔录记录嫌疑人供述，讯问只做同录而不做笔录的做法不现实、不可取。为了避免高额的诉讼成本，在有笔录的情况下，直接出示笔录，同录只在对讯问程序提出质疑后出示，同录备查以保障笔录的真实性。从而，一般只有在辩方对供述笔录提出质疑的情况下，才出示同录。笔者赞同第二种处理方法。 在确定同录具有结果证据资格之后，显然辩方自审查起诉之日起就有权查阅、复制该证据。该权利行使并不需要检方的同意。只有充分保障辩护人的查阅、复制权才能有效发现讯问笔录中出现的问题，因此检察院和法院应当配备合适的设备，方便律师查阅、复制。 同录具有结果证据资格在于其内在属性，并不在于检方是否决定“将之”作为证据，因此同录的使用不能由检方完全控制，辩方也应当有权将同录作为证据，以实现其证明目的，因此应当保障辩方获得同录的权利，这样才能保障辩方对非法证据的质疑能力。由于同录主要掌握在侦查机关或者检察院手中，辩护人应当有权申请法院、检察院调取该证据，并在法庭上出示、质证以证明其主张。同时，法院也有权决定是否调取同录，检方无正当理由不能拒绝，否则要承担举证不能的责任。 然而，2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第54条只允许查阅移送至人民法院的讯问录音录像，不允许对同录复制，其立法理由显然是担心复制后对外扩散、传播，但讯问笔录对外扩散、传播也会产生同样的问题。实际上，根据我国《刑事诉讼法》，只要是证据，辩方就可以查阅、复制、摘录，这种限制已经突破了我国《刑事诉讼法》，存在合法性障碍，应当加以完善。同时，正如律师不能将讯问笔录交由当事人查阅，“为了避免警讯录音录像外泄造成的不利后果，有的国家和地区禁止向公众开示警讯录音录像”，被告人及其辩护律师不得将拷贝的警讯录音录像再拷贝给他人，也不得向他人播放。为了消除泄密的疑虑，我国也应当规定，辩护人必须对同录的内容保密，不能对外传播。同时，在侦查阶段就应当屏蔽同录中的涉密信息。 我国《刑事诉讼法》应当明确同录随案移送至法院，这至少能更好地保障辩护人的查阅权，因为相较于侦查机关与公诉机关，毕竟法院更加客观中立，能更充分地保障辩方权利。必须强调的是，根据笔者调查，实践中公安机关确实把同录选择性移送检察机关，虚置了同录的功能，因此必须明确应当移送的是所有同录，而非侦控机关希望用于“指控犯罪”的同录。 事实上，实践中同录制作过程存在问题较为严重，很多同录并不符合法定要求，同录质量存在严重缺陷的现象较为普遍。因此，同录功能发挥的前提是保障同录制作的规范化，贯彻全程原则、同步原则，保障同录的质量，同时将同录证据化，使之成为证据审查的对象，严重违法时可否定同录，以倒逼同录制作的规范化。点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”